新法快评 |对《最高院关于适用<民法典>合同编通则若干问题的解释》第六十四条第二款规定的守约方需举证约定违约金合理的思考

编者按

      12月4日，中华人民共和国最高人民法院发布公告，宣布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》已于2023年5月23日由最高人民法院审判委员会第1889次会议通过，自2023年12月5日起施行。本所律师基于对此次通过的司法解释进行研究，就研究结果发布系列新法快评专栏，此篇为本次系列文章之第二篇。

新法快评

      违约金酌减制度立法层面一直明确，主张违约金酌减的一方，需承担违约金约定过高的举证责任。但关于守约方是否需举证证明约定违约金合理的问题，不仅学术界观点不一，最高院的裁判思路也前后不一。2023年12月5日，《最高院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（以下简称：《民法典合同编通则司法解释》）第六十四条第二款生效施行，明确规定了守约方主张约定违约金合理的也需举证。通过分析《民法典合同编通则司法解释》六十四条第二款的立法沿革及适用，本文予以探讨守约方需举证约定违约金的合理这一论题。

一、守约方是否需要举证约定违约金合理，最高院的裁判标准不一。

二、《民法典合同编通则司法解释》第六十四条第二款规定守约方需举证约定违约金合理，系对此前最高院指导意见与会议纪要等相关司法政策的延续。

      2009年《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条规定：“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”第十一条规定“ 人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。”

      2021年《最高人民法院关于印发《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》的通知》第十一条第二款：“当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。”

      2023年《民法典合同编通则司法解释》第六十四条第二款规定：“违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，应当承担举证责任。非违约方主张约定的违约金合理的，也应当提供相应的证据。”系对此前相关规定的延续。《最高人民法院民二庭、研究室负责人就民法典合同编通则司法解释答记者问》也明确指出：“三是保持司法政策的延续性。…此外，对于《全国法院民商事审判工作会议纪要》《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》等的相关规定，也根据实施情况及时总结经验，将被实践证明既符合民法典精神又切实可行的规定上升为司法解释，从而对实践发挥更重要的指导作用。例如在违约金、定金等法律适用问题上，解释尽量做到保持司法政策的延续性，原则上保留了原司法解释或者司法政策性文件的基本精神，并根据时代发展作出相应调整。”

三、《民法典合同编通则司法解释》第六十四条第二款确立的是违约金酌减举证责任的适当迁移，原则上违约金酌减的举证责任仍在违约方。

（一）违约金酌减的举证责任在于违约方。

      我们应当注意，《民法典合同编通则司法解释》第六十四条第二款明确规定违约金酌减的“举证责任”在于违约方。对守约方的未用“举证责任”一词，仅是规定“守约方主张约定的违约金合理的，也应当提供相应的证据”。依据文意解释，守约方不存在等同于违约方的举证责任。违约金酌减是对当事人合意的变更，基于对待证事实的一般证明原则，违约方应承担违约金酌减的举证责任。在笔者看来，若违约方不能证明违约金过高，守约方也不能证明违约金合理的情形下，即可依据违约金酌减的一般举证原则，由违约方承担不利后果。

（二）守约方举证证明违约金合理仅是举证责任在特殊情形下的迁移。

      违约金酌减规则是赋予司法机关查明实际损失，在当事人的意思自治和公平正义中寻求平衡，去恢复契约的实质自由。当违约方已经初步举出违约金过高的相关证据材料让法官产生合理怀疑，基于守约方更清楚实际损失情况且与实际损失有重大利害关系，让举证责任适当转移给守约方，有利于法院查明案件事实、实现实质公平。

      《<全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要>理解与适用》（2021年）：“二是违约金司法酌减的举证责任问题。…对于本条规定的‘相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据’，有不同意见。…我们经研究认为，一方面，这一举证责任分配的规则在民商合同纠纷意见中已有明确规定，而且实际效果良好。另一方面，从法理上讲，举证责任应该由主张调整违约金的一方承担，但是有可能该方无法得知对方损失的大致范围，所以相对人也应提供相应证据证明。合同法解释二的起草资料也显示解释制定者倾向认为，违约方需要提供足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的证据，然后法官可将举证责任分配给守约方。理由是违约方提出调整违约金的主张必须要有举证的责任，这符合“谁主张、谁举证”的一般规则，但考虑到证据掌握情况，比如违约方不可能举出守约方损失全部证据等因素，因此分配给其举出让法官对违约金约定公平性产生怀疑的证据即可。是故，赋予守约方相应的行为意义上的提交证据义务，既符合案件的实际情况，也较为公平合理。”也予以确认了这一理念。

四、《民法典合同编通则司法解释》第六十四条第二款适用时，不应过分苛责守约方违约金合理的证明标准。

（一）约定违约金的订立目的就是免除违约金适用时的举证责任。

      双方当事人于订约时，就违约金条款已经衡诸当事人自身的履约意愿、经济能力、对方违约时自己所受损害的程度等主客观因素，并基于自治意识以及平等地位而自主决定。即：当事人双方已经就违约金是否合理公平，已经通过“约定”的形式完成了“初始判断”。依据朱广新教授：“当事人约定违约金的主要功能不仅在于向债务人施加一种履约压力，更重要的是免除受害方对违约造成的损失予以举证的证明责任”的观点也可以看出，让守约方再次证明约定违约金的合理性，已经强加了守约方的举证责任。若再苛责守约方的举证证明力，有违意思自治原则与约定违约金的性质目的。

（二）预期可得利益客观上的举证困难。

      《民法典合同编通则司法解释》明确守约方因违约所造成的损失的计算方式为可得利益损失加可预见的其他损失。但违约金中预期可得利益属于将来会发生的利益,无论在存在与否还是数额上都天然具有不确定性。即使证据距离守约方更近,守约方也很难充分证明预期可得利益损失的必然存在与数额。在守约方能够证明以往业绩、同行同类型合同的市场交易情况等，就应符合守约方约定违约金合理性的证明标准要求。

作者：杨绸绸，福州大学法学本科，辅修会计学专业。