新法快评 | 撤诉后再次起诉解除时合同解除时间应为合同自起诉状副本首次送达对方时 ——对《民法典合同编通则解释》第五十四条的质疑

编者按

      民法典颁布后，司法实践急需出台关于民法典合同编通则的司法解释。为此，最高人民法院结合审判中遇到的疑难问题，制定了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《解释》），于2023年12月4日公布，自2023年12月5日起施行。本所律师基于对此次通过的司法解释进行研究，就研究结果发布系列新法快评专栏，此篇为本次系列文章之第三篇。

      《解释》第五十四条对当事人以起诉方式行使合同解除权后撤诉，再次起诉时合同解除时间作出了具体规定，具体条文如下：

      当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼的方式主张解除合同，撤诉后再次起诉主张解除合同，人民法院经审理支持该主张的，合同自再次起诉的起诉状副本送达对方时解除。但是，当事人一方撤诉后又通知对方解除合同且该通知已经到达对方的除外。

      该条规定对解除权人以起诉方式行使合同解除权后撤诉，再次起诉解除时合同解除时间的认定作出明确规定。但在理论界与实务界，对此问题存在着不同理解与认识。本文拟结合合同解除权的性质及诉讼上行使的性质与效果，对此进行探讨。

一   合同解除权为普通形成权

      《民法典》第562-566条规定的合同解除权，是一种普通形成权，其行使依单方意思表示即可为之。我国《民法典》第565条规定当事人行使合同解除权既可以采取通知的方式，也可以采取起诉或申请仲裁的方式。采用通知方式解除合同，合同自通知到达对方时解除；采用起诉或申请仲裁方式行使合同解除权的，其通知载体为起诉状副本或仲裁申请书副本，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除，其实质依然是通知到达对方时合同解除。无论以哪种方式行使合同解除权，均不改变其属于一种普通形成权。

二   行使合同解除权之诉为确认之诉

      要明确行使合同解除权之诉的类型，首先需厘清形成权与形成之诉是何种关系。形成权是指依权利人单方意思表示即可改变法律关系的一种权利类型，依其行使方式，可区分为普通形成权和形成诉权。前者依权利人单方意思表示即可行使，后者必须通过诉讼或仲裁方式才能行使。

      在大陆法系国家，形成之诉的诉讼标的并不包含普通形成权，而仅包含形成诉权。梅迪库斯认为“使形成诉权实现的判决叫作形成判决”。罗森贝克认为，形成诉权才适用形成之诉和形成判决。笔者以为，形成之诉的诉讼标的仅为形成诉权，而不包括普通形成权。普通形成权是根据当事人单方意思表示即可行使并改变法律关系的形成权，故权利人通过单方意思表示即可改变法律关系，没有提起形成之诉的利益。权利人提起诉讼行使普通形成权，法律关系是否改变仅与其意思表示是否产生效力有关，与法院判决无关，法院判决仅仅是确认权利人意思表示产生的后果。因此，因普通形成权争议而提起的诉讼应为确认之诉。

      故行使合同解除权之诉应为确认之诉，以下理由也支持这一观点：其一，依据《民法典》规定，当事人一方直接起诉主张解除合同，其实质是由人民法院确认该请求是否符合实体法规定的要件，若符合则必然发生合同解除的效果。换言之，合同解除的效果是由法院确认原告有权行使合同解除权而来，而非由法院判决而来。人民法院确认后，合同解除时间仍然按照通知解除的规则确定，即说明立法将其作为确认之诉对待。其二，若将其理解为形成之诉，由于形成判决改变法律状态的效力产生在既判力发生之时，解除合同的效果将在法院判决生效时产生，这不仅与《民法典》规定不符，也会不当地延后解除合同的时间。其三，若将其理解为形成之诉，若当事人仅提起给付之诉主张合同解除后的返还请求权，该给付之诉中涉及该合同解除权作为构成要件时，法院须将行使该合同解除权之诉作为一个独立的形成之诉，与该给付之诉合并审理。相反，若将其理解为确认之诉，在当事人仅提起给付之诉主张合同解除后的返还请求权时，法院只需审查该解除权条件是否成立，不构成诉的合并，可以减少讼累。

三   合同解除权诉讼上行使的效果应依实体法的规定处理

      既然行使合同解除权之诉属于确认之诉，对具有合同解除权的一方直接起诉主张解除合同的，人民法院经审查确认解除权人有解除权且其行使符合实体法规定的，合同即解除。若原告是否有解除权及其行使行为是否符合实体法的规定，未经人民法院在裁判中斟酌、判断，合同是否解除，司法实践中存在不一致的认定和处理。这一问题的处理，涉及解除权诉讼上行使的性质与效果的合理界定。

      合同解除权系普通形成权，而如何对普通形成权诉讼上行使的行为进行规范和评价，学说上有以下几种主要看法：

1、并存说

      此说认为，形成权诉讼上行使的行为可看作私法行为和诉讼行为的合并，亦即一方面行使私法上的形成权，另一方面又将此行使的结果于诉讼上主张，其私法上与诉讼法上的效果分别发生且各自独立、互不影响。只要符合私法规定的行为要件，就可以发生行使形成权的私法效果。因此，形成权在诉讼上行使，在不能在裁判中斟酌时（如原告撤回起诉、法院驳回起诉等），诉讼行为的主张部分随之消灭，但私法上的形成权行使部分仍然存在，私法效果不受影响。

2、诉讼行为说

      此说认为，形成权于诉讼上行使的目的在于获得有利裁判，只是诉讼行为。因此其要件与效力都需要遵循诉讼法的规定。形成权诉讼上行使的效果由法院认可判决而发生，而非由当事人的意思表示而发生，并随着诉讼状况发生变化甚至消灭。若该诉讼程序未经法院裁判而结束，形成权行使的效果即不存在。

3、两性说

      此说认为，形成权于诉讼上行使仅存在一个行为，该行为兼备私法行为与诉讼行为的性质。此说主张形成权的要件及行使方式分别依实体法和诉讼法的规定。即诉讼上行使形成权，私法上效果的发生必须同时兼顾私法与诉讼法的要件。因此，如果诉讼被撤回或者驳回，私法上形成的效果即不发生。这一点与诉讼行为说相同。其与诉讼行为说不同的是，认为形成效果的发生系因当事人的意思表示，而非因法院的认可判决。

4、新并存说

      此说基本上仍采并存说的观点，即主张形成权诉讼上行使是私法行为和诉讼行为的合并，分别受到私法和诉讼法的调整。但新并存说在处理该行为未经裁判斟酌时则更为柔性，认为应当在考虑当事人的意思及利益的基础上判断其私法上的效果是否发生。若当事人行使形成权是为了保持时效或遵守除斥期间等，纵使该行为未经裁判斟酌，也应承认其形成效力发生。相反，若当事人将形成权的行使作为一种手段，其目的只是为了防御对方请求的实现，则在该行为未经裁判斟酌时，应允许其自主决定形成效力是否发生。

      根据《解释》第五十四条规定，其一方面认为当事人一方提起诉讼主张解除合同后撤诉的，不发生合同解除的效果。需再次起诉主张解除合同且经人民法院审理并支持后，合同才解除；另一方面又认为，合同自再次起诉的起诉状副本送达对方时解除，即合同解除效果仍因当事人的意思表示而发生。故该规定明显采用了“两性说”的观点。

      然而，笔者以为，该规定却与《民法典》的规定及形成权的性质不符，从《民法典》第565条规定及“解除权应由当事人自行行使”的立法态度来说，合同解除权诉讼上行使的性质应采取“并存说”观点。根据《民法典》第565条规定，合同解除权是一种普通形成权，只需单方意思表示即可导致民事法律行为的产生、变更和消灭。该意思表示既可以在诉讼外行使，也可以在诉讼上行使。在诉讼上行使时，可以通过起诉状、答辩状、反诉状或口头辩论行使。无论解除权在诉讼外行使还是在诉讼上行使，解除效果的发生均无通过法院判决的必要，也与法院判决无关。解除效果是否发生，只需依照实体法的规定判断解除条件是否成立，解除合同的意思表示是否到达对方即可。故解除权人直接以起诉方式主张解除合同的，自起诉状副本到达对方时，合同即已解除。原告撤诉并不能改变合同因起诉状副本送达而解除的法律后果。但按照《解释》第五十四条规定，如果原告撤诉后没有再次起诉或再次起诉之前，合同将不发生解除的法律后果，无异于当事人可以通过撤诉的方式撤销解除的意思表示，而这与民法典的规定、形成权的性质不符，也不符合合同解除权“解除的意思表示不可撤销”的法理。

      另外，《解释》第五十四条规定依据“两性说”观点，存在理论上的不足。在大陆法系国家，实体法与程序法有各自独立的体系。私法行为或诉讼行为满足各自的要件即可发生相应效力。但“两性说”却将已经具备要件、即将发生效力的私法行为与诉讼行为牵连，若诉讼行为缺乏要件无法生效，则私法行为也将失去效力。这种牵连性缺乏理论依据。

      故笔者以为，当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼的方式主张解除合同，撤诉后再次起诉主张解除合同，人民法院经审理支持该主张的，合同自起诉状副本首次送达对方时解除。但是，当事人一方撤诉后，双方又恢复合同履行的，合同自再次起诉的起诉状副本送达对方时解除。

      （本文观点的详细阐述，可参阅王毓男律师发表于《安徽大学学报》（哲学社会科学版）2023年05期的文章“论合同解除权诉讼上行使的性质及司法规则”。）

法律依据

《中华人民共和国民法典》

第五百六十二条 当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。

第五百六十三条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

第五百六十四条 法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。

法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

第五百六十五条 当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。

当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。

作者：

安超 安徽睿正律师事务所名誉主任、创始合伙人、一级律师

王毓男 北京市隆安律师事务所上海分所律师、华东政法大学博士后